互聯網金融業務的法律“三鏡界”

作者：法律事務部  龍云麗

     公司已確定互聯網金融業務為戰略發展方向，公司電子商務中心也正在業務研發階段，并已擬圈定B2P、P2P模式作為業務上線的第一步。在此背景下，法律工作為互聯網金融業務開展的保駕護航需要“三鏡界”--放大鏡、平面鏡、望遠鏡?！叭R界”對應工作結果是形成法律風險清單、給出法律風險判斷、并進而提出法律建議。

     1.法律工作的“放大鏡”--形成法律風險清單

     法律工作的“放大鏡”讓我們知道最壞的結果、瑕疵所在，為未來風險應對做到心中有數。截止到現階段的法律研究，我們比較全面地列示了互聯網金融的刑事、行政、民事法律風險，及業務設計要注意的針對性方面，形成公司業務設計中值得關注與防范的法律風險清單：

     刑事法律風險：主要涉及非法吸收公眾存款罪和非法經營罪（最有可能涉嫌的法律風險）；洗錢罪與出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪的風險。

     行政法律風險：主要涉及產品標準化的風險、基金銷售牌照、第三方支付牌照以及平臺公司是否具有稅務代扣代繳義務。

     民事法律風險：主要涉及電子證據的收集及保護、以及爭議解決方式選擇的問題。

     2.法律工作的“平面鏡”—進行法律風險判斷

     放大鏡的世界畢竟是變了形的世界，我們需要有跳出具體問題的能力，“既見樹木、又見森林”，用平面鏡看看現實的世界，形成對法律風險的判斷。此處就需重點防范的兩個要點予以闡釋：

     （1）兩條紅線不能碰

     銀行副行長劉世余講話談到互聯網金融兩個紅線：非法吸收公眾存款；非法集資。從嚴格的法學準確罪名來說，非法集資不是個罪罪名，涉及的具體罪名應是非法經營罪和集資詐騙罪等。法律部咨詢刑法專家的論證結果認為我公司業務模式，最有可能涉嫌的是非法吸收公眾存款罪。中國的非法吸收公眾存款的特點是口袋罪，雖然在法理上非常清晰，但有“其他變相吸收公眾存款”的兜底條款，這導致在實踐中往往是以結果論罪，一旦出事，只要構成要件都成立了，就可以定罪。有時就不止是個法律問題而政治問題了。如吳英案從死刑到死緩、再到無罪辯護的爭議；實踐中還存在極端案例，如浙江一個人向三個人借了錢，就定了非吸罪。

     因此得出的結論是：保證資金安全，不出事、平臺公司不建立一個資金池，如果平臺公司只向平臺交易各方提供純居間服務，面臨的刑事法律風險就可以降到最小。

     （2）業務設計的重要問題：電子證據

     考慮互聯網金融的網絡借貸活動大多通過虛擬的網絡平臺完成，因此電子證據就成為了比較關鍵的問題。

     因此，提出法律建議：1)平臺公司在運營過程中應重視電子證據的收集，做好相關交易記錄的備份工作。電子證據的取得、確認、傳送、保存須嚴格按照相關規定執行。2)電子證據應當與其他證據結合運用。目前實踐中，有平臺公司與公證處合作，將雙方系統對接，系統數據在交易時，直接傳輸至公證處，由公證處對于所接收信息進行提取、收存、固定，并對數據的真實性予以公證，進而形成具有證明力的證據，達到線上與線下證據相結合，為平臺公司在舉證時創造便利。

     3.法律工作的“望遠鏡”--風險防范建議

     用“望遠鏡”前瞻性地看看未來、進行預測，給出“如何能不出事，出了事怎么辦”的法律建議。不敢說這些建議可以保障業務絕對沒有法律風險，只能說下述建議是經我們論證后可以降低風險的辦法。

     (1) 避險絕殺利器--與監管機構有效溝通：避免風險的最佳解決方式是與主管部門積極溝通，盡力向監管部門尋求一些政策上的支持，或盡力參與推動將此業務合法化、規范化；

     (2) 平臺盡量不碰錢：建議以純居間模式開展平臺業務，盡可能簡化平臺功能，按照典型的P2P模式來提供相關的金融服務中介業務。平臺公司不應作為債權轉讓合同的主體。在平臺服務中，盡量不碰錢，不要進行代收款項、幫助索取債務的行為；不建立資金池，需要確保平臺交易與資金流轉的一致性，防止資金混合后存在的挪用、侵占等現象，確保資金安全。

     (3) 平臺盡量與交易方進行切割隔離：網絡交易平臺公司與平臺交易方進行切割，個別平臺交易方實施的犯罪行為，難以認定為網絡交易平臺公司共同實施的犯罪，能夠有效地隔離刑事風險。具體辦法可包括：明確約定雙方合作范圍，包括人員的配置、后期業務的介入，避免過多參與對方業務。

     (4) 盡量不出事--保證資金安全：在實際業務開展中，應避免造成無法償還本息等不利后果。如果可以避免，監管部門也無明確反對態度，風險可控，刑事法律風險就可降到最低。

     (5) 尋求具有金融牌照的合作方：在P2P行業尚無合法還是違法確認，整個行業都在謀求金融資質的準入的背景下，與具有相應的金融牌照的公司合作，能夠降低網絡交易平臺公司被認定為具有非法性的風險。應盡量避免與金融機構形成規模較大、競爭較強的關系，避免損害他人利益；建議采取與金融機構合作的方式，可以降低中投保的風險。

     (6) 業務節奏，建議穩步推行：作為新興的業務，公司在實際業務操作中，可先小范圍以一、兩個項目進行試運行操作，控制規模。

     (7) 持續跟蹤、解讀國家金融政策動向：留意國家宏觀金融形勢，注意金融尺度、金融政策。目前從事的業務與我國目前金融環境有關，如果中投保堅持從事一些國家金融機構不從事的業務，風險程度可能會較大。

     我們的目標是互聯網金融業務的“贏”，更是公司的“贏”。以下是我對“贏在互聯網金融”的解讀--亡口月貝凡的組合：

     （1）亡--要有存亡意識、風險意識。馬總曾說過，人要學會三種看，其中有一個就是“以死來看生”；任正非說：“每一天，我都要提醒自己，企業離破產只有一步之遙”；張總每次述職的最后一句：“風險是我們永恒的主題”；

     （2）口--在互聯網金融面對公眾這樣一個業務中，既要學會開口，適度地進行信息披露、公關危機；也要學會閉嘴--學會保密，注意商業秘密、核心技術的法律保護；

     （3）月--代表時間，互聯網金融要求我們能夠即時性、快速反應；更要具有在創新業務領域持續不斷的研發、維護、創造的耐力和恒心；

     （4）貝--代表資金；資金安全，不形成資金池不觸犯雷區底線；

     （5）凡--萬丈高樓平地起，千里之行，始于足下，業務的創新都是在我們一點一滴的積累中，都在日常平凡工作的積累中。